2012年全國成人高考專升本民法筆記(3)
來源：育路教育網發布時間：2012-09-28
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3、宣告失蹤和宣告死亡：
A、比較表：
| 條件 | 起算 | 利害關系人及申請順序 | 公告期 | |
| 宣告失蹤 | 下落不明2年 | 從下落不明的次日開始計算，戰爭期間下落不明的則從戰爭結束開始計算。 | 近親屬、監護責任人、債權債務人，沒有先后順序，不告不理。 | 3個月 |
| 宣告死亡 | 下落不明4年 意外事故時為2年 | 從下落不明的次日開始計算，戰爭期間下落不明的則從戰爭結束開始計算，意外事故從發生事故之日起。 | 近親屬、受遺贈人、債權債務人、人壽保險合同受益人（單位不是利害關系人），不告不理。申請宣告死亡的 順序： （一）1配偶；2父母、子女；3兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；4其他有民事權利義務關系的人。 申請撤銷死亡宣告不受上列順序限制。 |
普通：1年 特殊：3個月 被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期。 |
| 注意：1.下落不明是指公民離開最后居住地后沒有音訊的狀況。對于在臺灣或者在國外，無法正常通訊聯系的，不得以下落不明宣告死亡。2.宣告失蹤不是宣告死亡的必須程序。公民下落不明，符合申請宣告死亡的條件，利害關系人可以不經申請宣告失蹤而直接申請宣告死亡。但利害關系人只申請宣告失蹤的，應當宣告失蹤；同一順序的利害關系人，有的申請宣告死亡，有的不同意宣告死亡，則應宣告死亡。 3.申請失蹤或死亡的利害關系人本身必須具有完全民事行為能力，無限人沒有資格申請。 | ||||
王某在意外事故中下落不明，依照《民法通則》的規定，計算宣告死亡的期間應當自（）起算
A、意外事故發生之日B.確認王某失蹤之日C.向法院申請之日D.意外事故發生之次日
[參考答案]：A [解析]：《民法通則》第23條第1款第2項規定，因意外事故下落不明，從事故發生之日起滿2年的，可以宣告死亡或者宣告失蹤。而《民通意見》第28條特別規定了“民法通則第20條第1款、第23條第1款第1項中的下落不明的起算時間，從公民音訊消失之次日起算”。
B、宣告失蹤的訴訟問題：
a、管轄：宣告失蹤的案件，由被宣告失蹤人住所地的基層法院管轄。住所地與居住地不一致的，由最后居住地基層法院管轄。
b、法院審理：法院審理宣告失蹤的案件，比照民訴特別程序進行，應當查清被申請宣告失蹤人的財產，指定臨時的管理人或者采取訴訟保全措施，發出尋找失蹤人的公告，公告期間為3個月（不要與死亡宣告期（1年或3個月）混淆）。公告期間屆滿，法院根據被宣告失蹤人失蹤的事實是否得到確認，作出宣告失蹤的判決或者終結審理的裁定。如果判決宣告為失蹤人，應當同時指定失蹤人的財產代管人。
c、撤銷：被宣告失蹤的人重新出現或者確知他的下落，經本人或者利害關系人申請，法院應當撤銷對他的失蹤宣告。
自然人被宣告為失蹤人后，只會產生兩個法律后果：一是失蹤人財產的代管；其第二個法律后果就是債務的清償。故宣告失蹤的法律后果只影響失蹤人財產的管理問題，并不影響其婚姻的效力。
C、宣告失蹤后的財產代管問題：按有利原則，婚姻不改變，財產不繼承。
a、財產代管人的確定：
（一）失蹤人的財產由他的配偶、父母、成年子女或者關系密切的其他親屬、朋友代管。
（二）代管有爭議的、沒有以上規定的人或者以上規定的人無能力代管的，法院可以指定公民或者有關組織為失蹤人的財產代管人。法院指定失蹤人的財產代管人，應當根據有利于保護失蹤人財產的原則指定。
（三）無民事行為能力人、限制民事行為能力人失蹤的，其監護人即為財產代管人。
b、代為償還債務：失蹤人所欠稅款、債務和應付的其他費用（贍養費、扶養費、撫育費和因代管財產所需的管理費等必要的費用），由代管人從失蹤人的財產中支付。
c、財產代管人的訴訟地位：
（一）失蹤人的財產代管人向失蹤人的債務人要求償還債務的，可以作為原告提起訴訟。
（二）失蹤人的財產代管人拒絕支付失蹤人所欠的稅款、債務和其他費用，債權人提起訴訟的，法院應當將代管人列為被告。
d、財產代管人的變更：
（一）失蹤人的財產代管人以無力履行代管職責，申請變更代管人的，法院比照特別程序進行審理。
（二）失蹤人的財產代管人不履行代管職責或者侵犯失蹤人財產權益的，失蹤人的利害關系人可以向法院請求財產代管人承擔民事責任。如果同時申請法院變更財產代管人的，變更之訴比照特別程序單獨審理。
注：失蹤人的其他利害關系人申請變更代管的，法院應告知原指定的代管人為被告，并按普通程序審理（195條）。
試比較：《民通意見》
35、失蹤人的財產代管人以無力履行行管職責，申請變更代管人的，人民法院比照特別程序進行審理。失蹤人的財產代管人不履行代管職責或者侵犯失蹤人財產權益的，失蹤人的利害關系人可以向人民法院請求財產代管人承擔民事責任。如果同時申請人民法院變更財產代管人的，變更之訴比照特別程序單獨審理。
《民訴意見》
195、失蹤人的財產代管人經人民法院指定后，代管人申請變更代管的，比照民事訴訟法特別程序的有關規定進行審理。申請有理的，裁定撤銷申請人的代管人身份，同時另行指定財產代管人；申請無理的，裁定駁回申請。失蹤人的其他利害關系人申請變更代管的，人民法院應告知其以原指定的代管人為被告起訴，并按普通程序進行審理。
195條是對35條的解釋，要求承擔民事責任只能是普通。注意：35條中變更之訴要求單獨審理。
D、宣告死亡：
a、死亡時間：被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期。
b、行為效力：有民事行為能力人在被宣告死亡期間實施的民事法律行為有效。
c、宣告死亡的效力：主體消滅，婚姻解除，財產發生繼承。
只要有前一個順序的人，后一個順序的人就不能主張權利。所以，如果這個時候配偶不同意宣告死亡的話，其父母子女都不能夠宣告死亡。
E、撤銷死亡宣告：
（一）被宣告死亡的人重新出現或者確知他沒有死亡，經本人或者利害關系人申請，法院應當撤銷對他的死亡宣告。
（二）財產：被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產。依照繼承法取得他的財產的公民或者組織，應當返還原物；原物不存在的，給予適當補償。但其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返還。若又遺囑他人，撤銷繼承后按遺囑。（注意，此種規定僅僅是為了保障被撤銷死亡宣告的公民的基本生活需要，而并非是一種民事責任。因為這些人取得被宣告死亡的公民的財產是有法律根據的，因而其所負的返還義務，僅以現存利益為限，對已經不存在的財產并無返還和賠償責任。）
甲有二子乙和丙。乙離家出走，經法院依法判決宣告死亡。后甲病故，遺產由丙繼承。甲病故3年后，乙返回并要求繼承甲的遺產，請判斷下列哪種說法是正確的？
A、乙、丙均為甲的繼承人，理由是甲與乙、丙之間是父子關系
B、只有丙為繼承人，理由是繼承開始后，乙被宣告死亡
C、乙無權要求繼承甲的遺產，理由是遺產已由丙繼承，該繼承行為已經發生法律效力
D、乙有權繼承甲的遺產，理由是乙為甲的繼承人，且提出權利請求未超過訴訟時效
AD、本題考被宣告死亡之人重新出現時的繼承權問題。乙雖被宣告死亡，但宣告死亡的法律效果只是結束以被宣告人原住所地為中心的民事法律關系，卻不能取消該人的繼承權。因此A項正確。至于乙如何取得他本應繼承的財產，法律無明確規定，我以為，可類推適用《民通意見》第40條：“被撤銷死亡宣告的人請求返還財產，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返還。但依繼承法取得原物的公民或者組織，應當返還原物或者給予適當補償。”又根據《繼承法》第8條規定：“繼承權糾紛提起訴訟的期限為2年，自繼承人知道或者應當知道其權利被侵犯之日起計算。但是，自繼承開始之日起超過20年的，不得再提起訴訟。”本案，“權利被侵犯之日”應自被宣告死亡之人重新出現之日起算，故未超過訴訟時效。
（三）婚姻：被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復（非經法定程序，個人拒絕無效），期間的財產和債務轉化為共同財產；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關系自行恢復，此時沒有轉化共同財產的問題。
（四）收養：被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，僅以未經本人同意而主張收養關系無效的，一般不應準許，但收養人和被收養人同意的除外。
（五）繼承
F、賠償：利害關系人隱瞞真實情況使他人被宣告死亡而取得其財產的，除應返還原物及孳息外，還應對造成的損失予以賠償。
4、個體工商戶，農村承包經營戶：
單人自然人申請個體經營的，必須是享有勞動權的自然人，即應年滿16歲，個體工商戶必須依法進行核準登記。
A、訴訟當事人：起字號的個體工商戶，在民事訴訟中，應以營業執照登記的戶主（業主）為訴訟當事人，在訴訟文書中注明系某字號的戶主。
B、債務清償：誰投資、誰使用，就由誰清償。
a、個體工商戶，農村承包經營戶的債務，個人經營的，以個人財產承擔；家庭經營的，以家庭財產承擔。
b、以公民個人名義申請登記的個體工商戶和個人承包的農村承包經營戶，用家庭共有財產投資，或者收益的主要部分供家庭成員享用的，其債務應以家庭共有財產清償。
c、在夫妻關系存續期間，一方從事個體經營或者承包經營的，其收入為夫妻共有財產，債務亦應以夫妻共有財產清償。
d、個體工商戶、農村承包經營戶的債務，如以其家庭共有財產承擔責任時，應當保留家庭成員的生活必需品和必要的生產工具。
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