2013年成人高考專升本民法重點筆記第十六章
來源：育路教育網發布時間：2012-11-08
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第十六章債的移轉和消滅
一、債的移轉
1.債權讓與
特征：非要式性;無因性;處分行為。(基礎行為即使有瑕疵，也不影響讓與行為本身效力)
不得讓與的債權：
A根據合同性質不得轉讓的合同債權：基于個人信任關系而發生的債權(如雇用、委托、租賃等合同發生的債權);專為特定債權人利益而存在的債權;不作為債權;屬于從權利的債權。
B按照當事人的約定不得轉讓的債權;
C依法律規定不得轉讓的債權(合同法無規定，擔保法規定，最高額抵押擔保的主合同債權不得轉讓)。
2.對債務人的債權讓與通知
債權人轉讓權利的，應當通知債務人或其代理人(通知到達是生效)。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。通知的時間不得晚于債務履行的時間。
3.債權讓與的法律效力
A.內部效力：
法律地位的取代;從權利隨之移轉;讓與人應將債權證明文件全部交付受讓人，并告知受讓人行使合同權利所必要的一切情況;讓與人對其讓與的債權應負瑕疵擔保責任;債權多重讓與的法律效力，即讓與人將債權讓與給一人之后，又就同一債權重復讓與給其他人，由此引起的債權讓與合同效力和債權的歸屬問題(處理原則：有償讓與的受讓人應當優先于無償讓與的受讓人取得權利;全部讓與中的受讓人優先于部分讓與中的受讓人取得權利;已通知給債務人的債權讓與優先于未通知的債權的讓與)。
B.外部效力：
債權讓與對債務人的效力以債權讓與通知為準，通知的時間不得晚于債務履行的時間;
表見讓與：當債權人將債權讓與第三人的事項通知債務人后，即使讓與并未發生或者該讓與無效，債務人基于對讓與事實的信賴而向該第三人所為的履行仍然有效;
債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張;
債務人接到債權讓與通知時，債務人對讓與人享有債權的，債務人仍然可以依法向受讓人主張抵銷。
受讓人向債務人請求，債務人拒絕給付，債務人是否構成對受讓人的違約?構成。
受讓以債務人拒絕履行，能否向原債權人主張違約?不行，此時原債權人已脫離債的關系。原債權人只在轉移債權本身有瑕疵承擔瑕疵擔保責任。
若已放棄對原債權人的抗辯，能否以原來的抗辯對抗受讓人?不能，主權利轉移，若放棄，實質上也放棄對新債權人的抗辯。
4.債務承擔
不改變債的內容的前提下，債權人、債務人通過與第三人訂立轉讓債務的協議，將債務全部或部分地移轉給第三人承擔的法律事實。
A種類：
a免責的債務承擔。債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。成立方式有兩種：第三人與債權人達成協議，由第三人承擔債務人之債務;債務人與第三人達成協議，由第三人承擔債務的債務，需經債權人同意。
b并存的債務承擔，債務人不脫離債的關系，第三人又加入債的關系。第三人加入后，與債務人之間成立連帶關系，對同一債務負連帶責任。債權人可以請求債務人履行義務，也可以徑直向第三人請求履行義務。原則上無須債權人同意，只要通知即發生效力。
債務承擔經債權人同意，此處同意必須是本人同意，包括授權代理人的同意。夫妻可互為代理(經營性質，不包括;日常生活產生的債務應當包括在內，例如：甲從乙處買50元雞蛋，錢未付，甲對乙妻說錢由丙來付，乙妻同意，此時就有效)
例1：乙已將貨款交付于甲。甲于交貨之前與丁簽訂協議，約定：甲向乙交付10噸一級茶葉的義務由丁承擔。這就是債務轉讓，丁成為新債務人，而甲退出新債權債務關系，在這種情況下，債務轉讓，務必經過債權人乙同意，否則無效;一旦經債權人同意，一切風險由債權人承擔。
例2：甲欠乙10噸茶葉，甲將部分債務轉讓給丁，這時，甲并未退出原債權債務關系，仍是債務人，丁也成為債務人。在這種情況下，債務轉讓無需經過債權人乙同意。
5.債的概括承受：
合同承受;企業合并(法定移轉，勿須征得相對人的同意，依通知或公告而發生效力);繼承。民法通則規定，企業法人分立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔。
例1：甲乙之間簽訂合同，甲未交貨，乙未付款，這時，甲與乙簽訂協議，把自己的債權債務一并轉移給丁。這就是協議式的概括轉讓。丁取得獲得貨款的債權，交付貨物的債務。這種情況下，必須經過乙同意。
例2：甲乙簽訂合同以后，甲分之為丙、丁的公司。這時原來由甲對乙享有的債權，現由丙、丁享有連帶債權;反過來，原來由甲承擔的交貨債務，現由丙、丁承擔連帶債務，乙可要求其中的任何一個來履行交貨義務。這就是法定的概括轉讓。繼承也可能會產生法定的概括轉讓。
二、債的消滅
1.清償
清償費用，法律無明文規定，當事人又無約定時，由債務人負擔。但因債權人變更住所或其它行為而致清償費用增加時，增加的費用由債權人負擔。(交易慣例：如賣方代辦托運，則費用由買方負擔)
2.抵銷
法定抵銷(抵銷權，屬形成權)與合意抵銷(抵銷合同)。
法定抵銷的要件
必須是雙方當事人互負債務，互享債權1;雙方互負的債務，必須標的物種類、品質相同2;
必須是自動債權已屆清償期3;必須是非依債的性質不能抵銷4.
A.約定之債與法定之債能否抵銷?
受動債權可以，自動不行。例如，甲欠乙1000元，乙討債時傷甲，甲花醫藥費1000元，乙不能主張抵銷，約定債權不能做為主動債權(自動)與法定債權抵銷。
B.勞務之債與金錢之債可否抵銷?
甲欠乙200元，甲為乙干活，報酬200元，此時勞務之債不能做為主動債權抵銷，勞動是對人的基本的生存權的保護，類似的還有贍養費、撫養費，侵權。
C.有擔保債權能否與無擔保債權抵銷?
無擔保債權不能作為自動債權與有擔保債權抵銷，無擔保債權不一定能實現，還涉及第三人的利益保護。
D.超過訴訟時效債權與其它債權能否抵銷?
甲欠乙10萬，過時效(不能做為主動債權);乙又欠甲10萬，未過時效(可做為主動債權抵銷)。
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